Soll eine Stiftung erst nach dem Tod des Stifters gegründet werden (Stiftung von Todes wegen), kann ein Testamentsvollstrecker mit der Überwachung und Durchführung der Gründung betraut werden. Die Testamentsvollstreckung muss im Testament angeordnet sein, wobei alle erbrechtlichen Formvorschriften zu beachten sind.
Der Stifter kann im Testament auch den genauen Umfang der Tätigkeiten des Testamentsvollstreckers bestimmen. Er kann z.B. dazu ermächtigt werden, das Stiftungsgeschäft und die Stiftungssatzung zu verändern oder zu ergänzen, wenn nur auf diesem Weg Anerkennungshindernisse oder steuerliche Nachteile beseitigt werden können. Außerdem kann er ihm auch die Einsetzung des ersten Vorstandes übertragen werden. Soll der Testamentsvollstrecker dauerhaft für die Stiftung tätig werden, ist zu bedenken, dass eine Dauertestamentsvollstreckung 30 Jahre nach dem Erbfall endet. Wenn über diesen Zeitraum hinaus eine Mitwirkung erwünscht ist, muss der Testamentsvollstrecker selbst Mitglied der Organe der Stiftung sein.
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Es ist natürlich auch möglich, neben der Errichtung einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen eine bereits bestehende Stiftung als Erbin einzusetzen. Das hat den großen Vorteil, dass man im Gegensatz zur Einsetzung einer Stiftung, die erst von Todes wegen Errichtet wird, das Entstehen der Stiftung miterlebt und deren Aufbau begleiten kann.
Man kann zu Lebzeiten noch Fehlentwicklungen korrigieren, Ansätze und Ideen überprüfen und gemeinsam mit den übrigen Organmitgliedern das aktive Leben der Stiftung üben und so den Erfolg der Stiftung sicher stellen. Es empfiehlt sich daher eine Stiftung als „Anstiftung“ bereits zu Lebzeiten mit einem kleineren Vermögen zu errichten. Das wesentliche Vermögen erhält die Stiftung dann mit dem Erbfall. Auch kann man die Stiftung als Nacherbin seines z.B. Ehepartners einsetzen. Der Ehepartner ist dann Vorerbe.
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Auch eine ausländische Stiftung, die erst nach dem Eintritt des Erbfalls errichtet wird, kann grundsätzlich erbfähig i.S.v. § 1923 BGB sein, wenn sie nach ihrem Heimatrecht Rechtsfähigkeit erlangt hat.
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Nicht nur eine bereits bestehende Stiftung, sondern auch eine zukünftige Stiftung kann letztwillig bedacht werden, und zwar im Rahmen der gesetzlichen Fiktion des § 84 BGB. Unselbständige Stiftungen können ebenfalls wirtschaftlich Erben oder Vermächtnisnehmer sein. Da sie keine eigene rechtliche Persönlichkeit bilden, wird in ihrem Fall der Treuhänder Erbe oder Vermächtnisnehmer, der dann erbrechtlich per Auflage und/oder aufgrund des Treuhandvertrages verpflichtet wird/ist, den zugewendeten Vermögenswert „für” die Stiftung zu verwenden.
1. Erbenstellung
Eine Stiftung tritt als Erbin ggf. gemeinsam mit weiteren (Mit-)Erben (Erbengemeinschaft) die Gesamtrechtsnachfolge nach dem Erblasser an und haftet damit auch für etwaige Verbindlichkeiten. Die Stiftung kann als Mitglied einer etwaigen Erbengemeinschaft deren Auflösung fordern (§ 2042 BGB). Um unsinnige Auseinandersetzungen und Streitereien zu vermeiden, sollte der Erblasser grundsätzlich im Wege einer Teilungsanordnung bestimmen, wer welche Nachlassgegenstände erhält.
Eine letztwillige Zuwendung an eine bereits bestehende Stiftung ist eine Zustiftung, wenn der Erblasser nichts anderes verfügt. In der Stiftungssatzung sollte vorgesehen sein, dass die Stiftung Zustiftungen annehmen darf. Die Besteuerung der Stiftung im Erbfall erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen und Regeln insbesondere der Erbschaftsteuer, es sei denn, die Stiftung ist wegen Gemeinnützigkeit von der Steuer befreit. Über § 29 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG („Erlöschen der Steuer wegen ‚Weitergabe‘ an gemeinnützige Stiftung“) kann ein Erbe ggf. steuerliche Vorteile durch den Weg in die Gemeinnützigkeit auch noch nach dem Erbfall erlangen. Der Gesetzgeber gibt ihm dafür eine Frist von 24 Monaten.
a) Stiftung als Nacherbin
Eine Stiftung kann auch als Nacherbin eingesetzt werden. Grundsätzlich tritt die Nacherbfolge mit dem Tod des Vorerben ein (§ 2106 BGB). Nicht übersehen werden darf aber, dass die Einsetzung eines Nacherben nach Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam wird (§ 2109 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Nacherbschaft bleibt allerdings dann auch nach dem Ablauf der Frist wirksam (§ 2109 Abs. 1 Satz 2 BGB), wenn die Nacherbfolge für den Fall angeordnet ist, dass in der Person des Vorerben oder des Nacherben ein bestimmtes Ereignis (Beispiele: Tod des Vorerben, die Wiederheirat des Vorerben) eintritt und der, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt (§ 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), wenn dem Vorerben oder einem Nacherben für den Fall, dass ihm ein Bruder oder eine Schwester geboren wird, der Bruder oder die Schwester als Nacherbe bestimmt ist (§ 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Gehört ein Grundstück oder ein Recht an einem solchen zur Erbschaft, ist das Recht der Stiftung als Nacherbin in das Grundbuch einzutragen (§ 51 GBO).
b) Stiftung als Vorerbin
Eine Stiftung als Vorerbin einzusetzen, wird oftmals keinen Sinn machen, ist aber anders als etwa Wachter meint, nicht etwa ausgeschlossen. Eine bereits errichtete Stiftung kann ein Vermögen sehr wohl als Vorerbin nutzen. Voraussetzung ist, dass sie in ihrer Zweckerfüllung nicht davon abhängig ist, d.h. auch ohne die Vorerbschaft über ein Vermögen verfügt, dass die nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks sicherstellt. Eine Stiftung bei ihrer Errichtung von Todes wegen nur als Vorerbin mit Vermögen auszustatten, wird regelmäßig nicht ausreichen, erscheint aber immerhin bei einem entsprechend zeitlich begrenzten Stiftungszweck als nicht ausgeschlossen. Unter Beachtung dieser Zusammenhänge kann eine Stiftung auch als Ersatzerbin eingesetzt werden.
2. Vermächtnis
Eine Stiftung kann auch als Vermächtnisnehmerin eingesetzt werden. Sie wird dann zwar nicht Rechtsnachfolger des Erblassers, erwirbt aber mit dem Erbfall einen Anspruch gegen den oder die Erben auf Übereignung des vermachten Gegenstandes (§ 2174 BGB). Die Annahme und die etwaige Ausschlagung des Vermächtnisses erfolgen gegenüber dem Beschwerten, d.h. in der Regel gegenüber dem Erben.
Durch das Vermächtnis kann der Erblasser der Stiftung einen ganz bestimmten Gegenstand zuwenden, aber bei einem Wahlvermächtnis (§ 2154 BGB) und einem Gattungsvermächtnis (§ 2155 BGB) die „Auswahl“ des Gegenstandes auch einem Dritten oder dem Bedachten übertragen. Das mag es in Einzelfällen der etwaig an der Sinnhaftigkeit der Stiftung „zweifelnden“ Familie des Erblassers/Stifters erleichtern, die Vermögensübertragung auf die Stiftung innerlich zu akzeptieren. Wenn der Erblasser den Zweck der Zuwendung hinreichend bestimmt hat, kann er sogar die Bestimmung der konkreten Leistung an die Stiftung ebenfalls dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen (Zweckvermächtnis, § 2156 BGB). Ist ein Grundstück Gegenstand des Vermächtnisses, haftet der Beschwerte im Zweifel nicht für die Lastenfreiheit des Grundstücks von Grunddienstbarkeiten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasten (§ 2182 Abs. 3 BGB).
3. Begünstigung durch eine Auflage
Der Erblasser kann eine bereits existierende Stiftung letztwillig auch mit einer Auflage bedenken. Die Stiftung hat dann allerdings kein Recht, die Leistung zu fordern (§§ 1940, 2192 ff. BGB). Dennoch ist die Auflage für den Erben oder Vermächtnisnehmer bindend. Die Vollziehung einer Auflage (§ 2194 Satz 1 BGB) können Erben, Miterben und diejenigen verlangen, denen der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustattenkommen würde, wie zum Beispiel der Nacherbe oder Ersatzerbe. Außerdem kann auch der in einem solchen Fall sinnvollerweise einzusetzende Testamentsvollstrecker die Vollziehung der Auflage verlangen (§ 2208 Abs. 2 BGB).
Liegt die Vollziehung einer Auflage im öffentlichen Interesse, was bei der Vollziehung einer Auflage zugunsten einer gemeinnützigen Stiftung regelmäßig der Fall sein dürfte, kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung der Auflage verlangen (§ 2194 Satz 2 BGB). Diese ist nicht etwa mit der Stiftungsbehörde identisch, sondern nach Landesrecht durch die jeweiligen AGBGB bestimmt.
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Die Testierfreiheit erlaubt es durch die Einsetzung einer Stiftung als Erbin seine gesetzlichen Erben ganz oder teilweise von der Erbfolge auszuschließen. Auf diesem Weg kann die Beeinträchtigung der Liquidität oder die Zersplitterung eines Unternehmens durch Erbgang in reale Teile oder gesellschaftsrechtliche Beteiligungen vermieden werden. Allerdings haben die gesetzlichen Erben des Erblassers auch gegen seinen Willen einen Pflichtteilsanspruch am Nachlass nach §§ 2303 ff BGB, der sich im Falle der Einsetzung einer Stiftung als Alleinerbin gegen diese richtet.
Um der Belastung des der Stiftung zugewendeten Vermögens durch Pflichtteilsansprüche aus dem Weg zu gehen bieten Erb- bzw. Pflichtteilsverzichtsverträge nach §§ 2346 ff BGB eine Lösung. Jene eignen sich, ein Unternehmen in einer Hand zu erhalten bzw. wertmäßig unvermindert auf eine Stiftung zu übertragen. Häufig werden Erb- bzw. Pflichtteilsverzichtsverträge im Zusammenhang mit Abfindungsverträgen errichtet. Darin verpflichtet sich der Erblasser zu einer bestimmten Abfindungsleistung
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